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Delitos contra la fe pública y la fe mercantil

Delitos contra la fe pública y la fe mercantil 4.1.- El delito de falsificación de instrumentos públicos electrónicos (modificación al artículo 193 del Código Penal) El notable incremento en el uso de los medios informáticos de telecomunicación, llevó al legislador nacional a otorgarle reconocimiento legal a la documentación electrónica. Ello se hizo en virtud de la Ley 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de la firma, la que equiparó esta clase de medios a los documentos tradicionales. Correspondía entonces hacerse cargo de la problemática ofrecida por la falsificación de estos modernos instrumentos, haciendo aplicables los tipos penales vigentes para el mundo del papel. En este sentido se orienta la propuesta de Mensaje 3083. Podía considerarse superflua la necesidad de introducir una reforma penal (expresa), atendido el hecho de que la Ley 19.799 equipara los documentos electrónicos a los tradicionales (arts. 1º, 3º y 7º, entre otros de la ley). Sin embargo, dos razones cooperan en el sentido asumido por el Ejecutivo. En primer lugar, deben considerarse las históricas dudas con respecto al impacto o eficacia penal de una ley extra-penal (como lo es la citada ley), más aún si ella redunda en una ampliación de la tipicidad. En seguida, debe considerarse que la casuística formulación del tipo de falsificación de instrumentos públicos (artículo 193 del Código Penal) –base, por lo demás, para la construcción del resto de los tipos de falsificación– no puede estimarse precisamente como un modelo de claridad.[58] Esta circunstancia aconsejaba entonces la introducción de una cláusula expresa, que al menos innovara en lo que a falsificación material se refiere. Entre otras cosas, en dicho terreno valía la pena recepcionar (expresamente) el “añorado” forjamiento como hipótesis de falsificación.[59] La propuesta de ley consiste entonces en la introducción de un nuevo inciso segundo en el artículo 193 del Código Penal; de llegar a aprobarse en los términos actuales, la disposición rezaría: “Artículo 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. 2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5. Alterando las fechas verdaderas. 6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido. 7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial Asimismo, cometerá falsedad y será castigado con igual pena el empleado público que, abusando de su oficio, forjare o alterare un documento público electrónico o incurriere, respecto de un instrumento público electrónico, en alguna de las falsedades previstas en los numerales 2, 3, 4 y 7 precedentes”. Como puede apreciarse, la cláusula innova en lo que se refiere a las modalidades de falsificación material. Para abarcar dichas falsedades, se utilizan, de manera alternativa, los verbos rectores forjar y alterar. Por el contrario, en materia de falsificación ideológica, la propuesta simplemente remite a los numerales que actualmente se hacen cargo de ella (nº s 2, 3, 4 y 7 del artículo 193). En cuanto al objeto material, es claro que por documento o instrumento público electrónico debe entenderse aquél otorgado por medio de firma electrónica avanzada.[60] En cuanto al concepto mismo de documento público, ciertamente no se innova, sujetándose la cuestión a lo discutido a propósito del instrumento público tradicional. [61] Por último, cabe dejar constancia de las razones por las que se reitera en el nuevo inciso la referencia a lo que sería un nomen iuris (la expresión “cometerá falsedad…” utilizada en el encabezado). La idea era que, sin más, se entendiera extendida la modificación del artículo 193 a los siguientes artículos que penalizan la falsificación de documento público por privados y el uso malicioso del instrumento falso (artículos 194 y 196, respectivamente). El proyecto original del Ejecutivo se orientaba en esta dirección, pero el feliz aporte de la Cámara de Diputados –contexto en el que se introdujo en el nuevo inciso la expresión “cometerá falsedad”– dejó aún más clara la cuestión. Pues bien, lo dicho recientemente ahorra muchas palabras en cuanto al alcance de la modificación propuesta: el forjamiento o la alteración de documento público electrónico, realizada por un particular, será punible por aplicación del tipo del artículo 194 del Código Penal.[62] Lo mismo cabe decir, por aplicación del tipo del artículo 196 del Código Penal, del uso malicioso del instrumento público electrónico falsificado en los términos del artículo 193. Finalmente, en cuanto a la falsificación de documentos privados electrónicos, diré simplemente que los fundamentos y técnica de su incriminación son análogos a los expresados aquí con respecto a los instrumentos públicos. Se ha tratado eso sí en un espacio distinto (supra 3.1.), por estricta consideración al bien jurídico afectado. Distinto lugar merece en cambio la novedosa propuesta dirigida a penalizar la mera falsificación de ciertos documentos privados, propuesta que, amén de tener una conexión sólo parcial con las ideas matrices del proyecto, se aleja de la sistemática asumida en lo pertinente por nuestro Código Penal. Paso de inmediato a tratar esta última materia. 4.2.- El delito de forjamiento de cheques y tarjetas de crédito (nuevo artículo 161 de la Ley General de Bancos) Considerado que el delito de falsificación de instrumentos privados requiere de perjuicio para su consumación, preocupaba a algunos parlamentarios la posibilidad de que un hecho como, por ejemplo, el mero hallazgo de un container de tarjetas de créditos clonadas, pudiera quedar impune. Durante la tramitación se planteó entonces por dichos actores la posibilidad de sancionar la mera falsificación de ciertos documentos privados. Originalmente se propuso por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara una fórmula amplia, ubicada en el artículo 197 del Código Penal, y que sancionaba toda falsificación de instrumento privado mercantil cuando no concurriere perjuicio de tercero .[63] Según consta en los informes de las Comisiones, los representantes del Ejecutivo insistieron que hechos semejantes podían sancionarse en cuanto tentativas, supuesta la existencia de un principio de ejecución.[64] Lo anterior, se dijo, sin perjuicio de la eventual procedencia del delito de asociación ilícita. Por otra parte, y ya desde un punto de vista más bien sistemático, se sostuvo también que la fe mercantil o privada no podía erigirse en un bien jurídico autónomo –como lo es la fe pública–, al menos no sin determinadas condiciones asociadas a un compromiso o ingerencia estatal, con miras a garantizar mayores estándares de autenticidad en la emisión de los documentos; condiciones éstas, se agregó, que podrían entrabar la emisión de dinero plástico y que, en consecuencia, los propios privados no estarían interesados en aceptar.[65] En fin, se dijo que podía incluso ser realista proteger la fe mercantil per se –atendida la siempre mayor ingerencia de los sectores privados en el plano económica: el dinero plástico como reemplazante del metal o billete, se argumentaba[66] –, pero que ello no podía hacerse sino rehaciendo completamente nuestro sistema de delitos de falsedad documental; lo cual, a su turno, no podía concretarse “de contrabando”, a propósito de un proyecto de ley de pretensiones bastante más modestas.[67] Estas razones pesaron en la Comisión de Constitución de la Cámara, la cual rechazó la propuesta emanada de la Comisión de Ciencia y Tecnología.[68] Sin embargo, se presentó posteriormente una nueva indicación, más acotada y ya no destinada a enmendar el Código Penal sino la Ley de Bancos, pero igualmente orientada en la dirección asumida por la Comisión de Ciencia. Así, esta es la propuesta de ley que resultó aprobada por la Cámara: “Agréguese el siguiente artículo 161, nuevo, al DFL N° 3 de 1997, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos: “Artículo 161.- El que cometiere falsedad forjando cheques o tarjetas de crédito emitidos por entidades sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, será sancionado con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, salvo que por aplicación del artículo 197 del Código Penal le correspondiere mayor pena.” Como puede advertirse, el tipo propuesto es bastante más restringido que el aprobado originalmente por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara. Lo anterior no obsta a que, en consonancia con lo expresado durante el trámite legislativo, el texto nos merezca reparos. Se sanciona, sin esperar el perjuicio para terceros, el forjamiento (no autorizado o falso) de cheques y tarjetas de crédito. La pena corporal corresponde a los dos grados inferiores de la pena prevista por el artículo 197 para la falsificación de documentos privados. Por otra parte, cabe hacer notar la existencia de una cláusula de subsidiariedad expresa. En efecto, si concurre perjuicio, se dará exclusiva aplicación al tipo del artículo 197 del Código Penal. Como es sabido que –desgraciadamente– este tipo de ilícitos raramente se persiguen o detectan antes de que se cause perjuicio (concreto) a alguien, la cláusula de subsidiariedad garantizaría una escasa aplicación del tipo especial en comento. Ello no es culpa, por cierto, de la cláusula de subsidiariedad –la que sólo viene a resolver un problema de concurso aparente en favor del delito de mayor pena–, sino de nuestra realidad criminológica y persecutoria. En fin, pudiendo existir ciertas razones para avanzar en la senda marcada por la indicación –al menos reconociendo que el punto es discutible y que merece mayor reflexión– no creemos que una reforma a los delitos informáticos sea el escenario idóneo para adoptar semejante decisión legislativa. ______________________________ 58 Cfr. Etcheberry, Alfredo, op. cit, p. 145 y ss; igualmente, Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, op. cit, p. 240. (volver) 59 Sobre esta materia, como sobre la cuestión del “ánimo de lucro” como requisito de la estafa (véase supra), no se ha querido aportar ningún elemento en favor o en contra del histórico debate jurisprudencial y doctrinario. Si acaso esta “neutralidad” resulta algo ingenua, es cuestión que no estoy en condiciones de evaluar aquí; lo cierto es que, en lo que respecta al forjamiento de documentos, su inclusión (la certeza de la misma) bien valía el riesgo. (volver) 60 Véanse los artículos 2º letra d) y 7º inciso segundo de la Ley 19.799. (volver) 61 Cfr. por todos, Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, op. cit., p. 239 – 240. (volver) 62 En cuanto a la posibilidad de sancionar a los particulares por la falsificación ideológica de instrumento público, nuestro medio la ha rechazado de manera mayoritaria (Cfr. por todos, Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, op. cit., p. 238, 239 y 243). No se puede sino adherir a esa posición. (volver) 63 Así se hizo, a propuesta del H. diputado Darío Paya, en el texto aprobado por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara. El texto de enmienda al artículo 197 Código Penal rezaba entonces: “Del mismo modo se castigará al que forjare o alterare cualquier medio de pago o de identificación, sean estos físicos o electrónicos, que permitan modificar situaciones patrimoniales. Cuando en los casos de falsedades a que se refiere el inciso anterior no concurriere perjuicio de tercero, se aplicará la pena prevista en el inciso primero de este artículo.” La Comisión de Constitución de la Cámara rechazó la propuesta, restaurando el régimen de exigencia de perjuicio (por las razones que a continuación se señalarán). Sin embargo, finalmente, en el contexto del debate en Sala, se presentó por el H. diputado Paya una indicación que resultaría aprobada. Ella es la que a continuación se transcribe y comenta. (volver) 64 Véase el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados. (volver) 65 Véase la opinión del H. Diputado Juan Bustos en el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados. En un sentido similar se pronunció también el profesor Juan Pablo Hermosilla, citado como informante tanto por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, como por la Comisión de Constitución del Senado. (volver) 66 Véase la opinión del H. Diputado Darío Paya en el 1er informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología. (volver) 67 Véase el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados; en especial la opinión del H. diputado Juan Bustos. (volver) 68 Véase nota Nº 64.

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