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Delito contra la intimidad de las personas: acceso indebido a información contenida en sistemas informáticos (reforma al artículo 146 del Código Penal).

Delito contra la intimidad de las personas: acceso indebido a información contenida en sistemas informáticos (reforma al artículo 146 del Código Penal).

 


 

 
En su artículo 146, nuestro Código Penal sanciona desde antiguo a quien abre o registra la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad. Por razones evidentes, nuestro legislador del siglo XIX no podía saber que la información de las personas llegaría algún día a estar contenida en medios distintos al papel. Afortunadamente, este vacío histórico fue llenado por la Ley 19.223 de delitos informáticos, la que dispuso, en su artículo 2º, sanción penal para quien, con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él.

Considerados los presupuestos metodológicos expuestos supra, habían buenas razones para “llevar” el tipo de acceso indebido del artículo 2º de la Ley 19.223 a nuestro Código Penal. Esto es lo que en el contexto del proyecto de ley boletín 2974-19 (moción) se propone. Así, se establece la sustitución del inciso primero del artículo 146 por el siguiente:

“ Artículo 146.- El que por cualquier medio abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad o, de igual forma, accediere a la información de otro contenida en redes, soportes lógicos o sistemas de tratamiento automatizado de información, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Si el autor divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.”

La ocasión sirvió para uniformar completamente las penas; pues no se aprecian grandes razones para reconocer diferencias –aunque sean menores– entre el acceso indebido al papel y el acceso indebido al computador, como efectivamente sucede actualmente. [20]

La instancia se aprovechó también para proponer la supresión de un elemento típico, cuya recepción por el tipo de acceso indebido de la Ley 19.223 ha sido criticado.[21] Me refiero al elemento subjetivo de intención trascendente representado por el “ánimo de apoderamiento, uso o conocimiento de la información”. Se ha dicho que este elemento restringe considerablemente la aplicación del tipo, haciendo que incluso una hipótesis muy común de acceso indebido –el denominado hacking, por ejemplo, quien accede sólo para demostrar la falibilidad del sistema– aparezca como atípica.[22]

En fin, en el contexto del inciso tercero del artículo 146, se introdujo, junto a la ley y el reglamento, la mención a los contratos como fuente de exclusión de la antijuridicidad por ejercicio legítimo de un derecho. [23] Se tuvo presente en su momento la problemática que plantea el acceso a la información contenida en las computadoras usadas por los empleados de la empresa, cuando éstos no consienten especialmente en el acceso por parte de los empleadores. El conflicto se da particularmente en la esfera de la administración de los correos electrónicos. Aunque debe reconocerse que el texto favorece el equívoco, no se ha pretendido despenalizar por completo estas conductas, aceptando cualquier tipo de contrato como legitimador del acceso no especialmente autorizado. Al contrario, se ha querido impulsar por esta vía a la legislación y a la jurisprudencia laborales y administrativas, de manera de que puedan ir dando pautas de las modalidades de autorización que resultan legítimas. En otras palabras, no cualquier contrato que autorice la intromisión del empleador podrá operar como causa de exclusión de la antijuridicidad, sino que es preciso que se trate de contratos o cláusulas que no adolezcan de objeto ilícito. Y sólo puede la legislación y la jurisprudencia laboral o administrativa definir los casos o modalidades en los que se cumplirá con dicha condición.[24] Posiblemente la propuesta merezca una revisión en este punto; cuando menos deberá aclararse la exigencia de licitud de los contratos, o bien derechamente suprimirse la referencia a los mismos. Otro tanto cabe decir respecto a la referencia a los reglamentos.

Por cierto, demás está decir que se propone la derogación del tipo de la Ley 19.223. [25]

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20 Esta uniformidad obligó de alguna manera a una ligera alza de la pena, al menos para los casos de acceso indebido a información contenida en papeles.
(volver)
21 En este sentido, Magliona, Claudio y López, Macarena. Delincuencia y Fraude Informático, Ed. Jurídica, 1999, p. 166.
(volver)
22 A diferencia de lo que sucede con nuestro tradicional tipo de acceso indebido a papeles o correspondencia, el cual no contiene ninguna exigencia subjetiva de este género.
(volver)
23 Se sustituye el actual inciso tercero del art. 146 por el siguiente:

Tampoco es aplicable (esta disposición) a aquellas personas a quienes por ley, reglamento o contrato con el titular de la información les es lícito instruirse de comunicaciones o informaciones ajenas.
(volver)

24 Téngase presente a este respecto el Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. 0260/0019 de 24 de enero de 2002, el cual rechaza la legitimidad del acceso de los empleadores al correo electrónico de los empleados.
(volver)
25 En rigor, considerada su absorción por el Código Penal, se propone la derogación de la completa ley 19.223. Se establece en todo caso una norma para asegurar ultractividad a la ley 19.223, en la medida en que su aplicación fuere más favorable para el imputado.

 

 

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