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DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET: ¿UNA OPCIÓN EFICAZ?

DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET: ¿UNA OPCIÓN EFICAZ?

Rodolfo Herrera Bravo

 Abogado, Master en Derecho Informático

Secretario General de la Asociación de Derecho e Informática de Chile

 

El régimen de derechos de autor obedece a una estructura que tiene por objeto lograr un equilibrio entre los intereses de la comunidad por incrementar el acervo cultural, y el de los titulares de las obras que aspiran a mantener derechos exclusivos sobre éstas. Su

justificación se centra en que tanto en caso de ausencia de protección como en el hecho de existir un nivel de resguardo asfixiante que impida beneficiarse de creaciones anteriores, se ocasionaría el desincentivo de la invención y la creatividad. En tal sentido, el desarrollo de un mercado de explotación de obras en línea favorecido con la masificación de Internet, necesita, al igual que en el mundo real, de medidas que persigan dicho equilibrio y ofrezcan seguridad jurídica a los autores.

Sin embargo, el tópico de los derechos de autor en Internet suele presentar un panorama

desolador para los creadores de obras del intelecto que deseen mantener sus privilegios. De un lado, señala el aumento de la capacitad tecnológica para realizar copias perfectas y, prácticamente, sin costo; y del otro, alerta sobre la considerable disminución de eficacia de la protección que la ley tradicionalmente garantiza frente a acciones anónimas que conculcan los derechos morales y patrimoniales que reconoce. Un claro ejemplo se puede observar a diario con las transferencias de contenidos protegidos realizadas a través de programas similares al otrora pionero Napster.

No obstante, esta desprotección efectivamente puede ser sólo un tópico, un lugar común de la retórica, si luego de un análisis un poco más detenido sobre esta eventual impotencia del régimen del derecho de autor en el ciberespacio, es posible divisar alternativas que para algunos, incluso ofrecen una tutela de la cual jamás antes gozaron los titulares de obras.

Para llegar a esta conclusión es necesario partir desde una de las premisas básicas a considerar cada vez que se estudia el papel del Derecho en Internet y que señala que el ordenamiento jurídico positivo –en este caso la ley de propiedad intelectual—, sólo es una entre varias formas de regulación de la Red, que coexiste e incluso se puede complementar con otras, tales como las reglas del mercado, las normas de trato social que establecen los propios usuarios —conocidas como nettiquetes—, o la configuración técnica que alienta o inhibe ciertos comportamientos en Internet. No obstante, estas vías también pueden, en ocasiones, desplazarse unas a otras con el objeto de ofrecer una respuesta más eficaz, por lo que cabe preguntar si nuestra elección debería seguir aferrada a un sistema legal que, sin duda, acarrea múltiples problemas de aplicación, o en realidad sería más pertinente optar por alternativas provenientes, por ejemplo, de medidas tecnológicas.

Pero antes de responder tal interrogante considero útil detenerme en algunas de las tendencias jurídicas que, notoriamente influidas por el mercado, intentan resolver las dificultades de aplicación de la legislación sobre propiedad intelectual en actividades relacionadas con la informática, ya que a partir de la insuficiencia de su solución, abren la puerta a caminos alternativos de protección.

Bajo ese orden de ideas, y dentro del análisis estrictamente jurídico, una primera corriente de pensamiento que destaca y que parece predominar en las actuales regulaciones legales es la sostenida por la industria de contenidos, en especial por las compañías norteamericanas y un sector doctrinal con fuerte inspiración en teorías económicas neoclásicas, para quienes el derecho de autor tiene por objetivo final el asignar los recursos de forma más eficaz, ya que no sólo incentiva y difunde las obras intelectuales, sino también es una fuente de riqueza mediante la inversión en obras explotables comercialmente. Los seguidores de esta tendencia se muestran proclives a un régimen más exigente que el actual sistema de derechos de autor, en el que éstos resguarden todas las formas de explotación de la obra, se concentren en un sólo propietario para así facilitar la gestión económica, y sean exclusivos y alienables, lo que significa que son contrarios al establecimiento de límites o excepciones a los derechos patrimoniales y defienden la eliminación de los derechos morales, concebidos como barreras que dificultan el tráfico comercial.

Es más, en su entender, Internet ofrece las condiciones necesarias para que exista un mercado de competencia perfecta, cuyo régimen jurídico debe basarse en la propiedad privada y la autonomía de la voluntad, atendido que los titulares de las obras pueden licenciarlas contratando directamente con los usuarios, gracias a las posibilidades que brinda la informática. De este modo, estiman que la regulación contractual resulta más eficiente que la legislación sobre derechos de autor para promover la difusión por Internet de las creaciones intelectuales, al reducir los costos de acceso a las obras y permitir la recuperación de la inversión efectuada por los autores, con lo que se aumentarían las obras en el mercado.

Por último, agregan que las normas limitadoras de los derechos patrimoniales de los autores sólo proceden en casos extremos para evitar distorsiones en los resultados naturales del mercado, por lo que las legislaciones deben permitir que las partes, a través de disposiciones contractuales —preferentemente licencias en línea—, puedan abstraerse de tales restricciones, contratos que, por lo demás, se complementarían con medidas tecnológicas de protección de las obras.

Sin embargo, esta tesis no está exenta de críticas. La dependencia extrema de esta postura al comportamiento del mercado suele olvidar la existencia de valores socio-culturales que también poseen relevancia económica. Por ejemplo, la aplicación de derechos patrimoniales no deja de ser contradictoria respecto de la tendencia al libre intercambio de contenidos por parte de los propios usuarios de la Red —peer to peer—, de hecho, hay quienes sostienen que al cobrar por las prestaciones se desincentivaría la búsqueda de obras a través de Internet, pudiendo provocar una disminución en el uso de ésta y, en definitiva, dificultades para la creación del mercado de explotación de obras en línea.

Además, en ciertas ocasiones, es posible encontrar motivaciones de las tradicionales industrias del entretenimiento a favor de perpetuar, forzadamente, situaciones monopolísticas sobre la base de argumentos de esta corriente doctrinal, para proteger sus inversiones en los formatos y tecnologías actualmente en servicio, frente a la competencia de formatos como el Mp3 que flexibilizan el mercado y facilitan la entrada de distribuidores alternativos. No obstante, debo aclarar que la crítica no apunta al monopolio en sí mismo, sino a los abusos de posiciones monopolísticas. Es más, basta recordar que el propio derecho de autor consiste, precisamente, en el otorgamiento de derechos exclusivos que el legislador hace a los creadores para que gocen durante un tiempo limitado, es decir, no concede la propiedad plena de las obras, sino sólo la facultad de ejercer un monopolio temporal, como compensación por haber creado la obra.

Por lo tanto, el problema es otro. Ante el evidente cambio que experimentan las relaciones de poder a causa de los efectos de las tecnologías de información en nuestra vida cotidiana, no parece extraño que ciertas decisiones de Microsoft, por ejemplo, puedan resultar más trascendentes para el desarrollo económico de un país tercermundista, que las del propio gobierno, en la medida en que la dependencia tecnológica a la que estamos sujetos permite que las empresas transnacionales del sector informático, a través de actividades monopolísticas —en determinadas circunstancias provocadas por la propia legislación de propiedad intelectual—, sean capaces de influir y condicionar las decisiones no sólo individuales, sino también a nivel de país, que se adopten sobre adquisiciones de productos informáticos.

Y no me refiero a las ventajas competitivas que naturalmente tiene quien produce el software de base, por sobre los desarrolladores del software de aplicación, sino más bien a la posibilidad cierta de generar incompatibilidades técnicas que limitan la elección de los consumidores, para quienes no dará lo mismo utilizar cualquier sistema operativo, si luego éste no permite que las aplicaciones se ejecuten correctamente. Por lo tanto, la crítica apunta a aquellos arbitrios que derivan de la posición dominante y que tienen por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, es decir, conductas destinadas a monopolizar un mercado determinado o a defender esa posición ante el ingreso de nuevos competidores, mediante prácticas anticompetitivas.

En consecuencia, la pregunta que se desprende es si existe alguna respuesta jurídica capaz de evitar, a priori, la situación de desequilibrios frente al derecho de la competencia que hoy propicia el derecho de autor sobre el software. Para algunos sí la hay, y se encuentra en una legislación que, partiendo de las bases generales del derecho de autor, las sustituya cuando no resulten adecuadas, por criterios procedentes del derecho de patentes. Para otros, la opción es, lisa y llanamente, sustituir el régimen de derechos de autor por el sistema de patentabilidad del software, aunque, a mi juicio, por tratarse de obras funcionales e híbridas que, por un lado, son creaciones originales del intelecto y, por el otro, definen el funcionamiento de una máquina al igual que lo hace una invención, no habría que centrar el análisis en la patentabilidad del software como tal, sino más bien deberían buscarse los elementos de él que pueden ser calificados de invención. No obstante, es un tema que escapa con mucho de estas reflexiones, por lo que no lo desarrollaré.

Ahora bien, otra corriente de pensamiento sobre la protección de las creaciones en Internet se sitúa en el extremo contrario a la tesis económica que he presentado. Se trata de un movimiento libertario cuya premisa básica se centra en que el derecho de autor está obsoleto y es ineficaz en el entorno digital, por lo que el Derecho debería adaptarse a la sociedad y reconocer protecciones alternativas al régimen de propiedad intelectual. Por ejemplo, proponen como medidas para recuperar la inversión realizada en la creación, el cobro por servicios de valor agregado para aquellos clientes que, inicialmente, acceden al producto de forma gratuita, ofreciendo actualizaciones periódicas en línea y apoyo de servicio técnico; o a través de otros sectores, como productos de merchandising o acuerdos con otros canales de distribución.

Estos intereses los comparte un movimiento que cada vez se deja oír con más fuerza,

conocido como software libre o de código abierto, y que busca el acceso sin trabas a toda la información existente sobre sistemas informáticos. Se trata de una tendencia surgida a partir de varios hitos, entre los que cabe mencionar, en primer término, la reacción de Richard Stallman en contra de la decisión de ATT de reclamar derechos de autor sobre UNIX, y que materializó en el sistema operativo GNU y la Fundación para el Software

Libre, institución a favor de la libertad de expresión en la era informática. Dicha fundación ha proclamado el principio de comunicación libre y el uso del software como un derecho inalienable, transformándose en uno de los postulados éticos de la cultura hacker en Internet.

Además, a partir de estas ideas aparecen las licencias con cláusulas de “copyleft” —

expresión usada en oposición al copyright—, según las cuales cualquier persona que utilice software obtenido libremente, debe a cambio distribuir en la red el código perfeccionado.

Tal filosofía encuentra su símbolo emblemático en el sistema operativo LINUX, creado

gracias a que Linus Torvalds, en 1991, tras diseñar un código UNIX propio, puso el

programa fuente en Internet para que cientos de hackers colaboraran en su robustez. Así se transformó en un sistema operativo sólido y reconocido como la principal alternativa a Windows de Microsoft.

Sin perjuicio de lo anterior, las críticas a esta corriente tampoco se hacen esperar, porque su posición tan tajante en contra del derecho de autor parece olvidar que ya antes éste experimentó dudas frente a los adelantos tecnológicos y fue suficientemente flexible para adaptarse, lo que no cierra la posibilidad de que ello ocurra ahora. Además, es lógico esperar que los titulares de derechos sólo realicen la inversión para elaborar una creación intelectual y colocarla en la Red si esperan obtener algún beneficio de la misma, garantizado por los derechos patrimoniales exclusivos. Finalmente, como la tecnología digital estrecha el vínculo del autor con su obra permitiéndole controlar su destino a través de las licencias en línea, siguen siendo necesarios los derechos patrimoniales para la explotación y los derechos morales para su respeto.

Sin duda, las soluciones jurídicas vigentes no terminan por convencer porque no protegen satisfactoriamente a los creadores de obras en el ciberespacio. Además, las propuestas doctrinales que he mencionado tampoco escapan a críticas, dado que extreman los monopolios o desequilibran a favor de la colectividad. Por lo tanto, el panorama desolador a que me refería al inicio parece no encontrar solución en el Derecho actual, quien se muestra impotente frente a las múltiples posibilidades de manipulación digital anónima de las obras o ante las reproducciones temporales y automáticas que ocurren en puntos intermedios de la Red, en las copias caché o en las copias RAM, por mencionar algunos casos.

Por esa razón, si el fin que persigue la ley, esto es, proporcionar al titular de derechos un

incentivo suficiente para producir, lo buscamos por otras vías como las medidas tecnológicas, la situación puede tomar un vuelco que se desequilibra a favor de los titulares de derechos quienes podrían pasar desde una protección limitada frente a la comunidad a una propiedad que no admita restricciones a la exclusividad. De hecho, al intervenir con una protección basada en la configuración de los sistemas informáticos, ya no habría obligación de mantener el equilibrio entre los intereses de los titulares y los de la comunidad, garantizado por las leyes de propiedad intelectual y nada obligaría a los titulares de derechos de autor a conceder excepciones, salvo que estimen que esto les

proporciona beneficios privados.

Cabe agregar que las medidas tecnológicas persiguen fines diversos a partir de los cuales son clasificadas. Algunas son preventivas de infracciones, como las obras con

funcionalidad limitada (programas distribuidos bajo modalidad shareware, o muestra de

imágenes en thumbnail a baja resolución, por ejemplo), los dispositivos anticopia (como el SCMS o Serial Copyright Management System que permite sólo una copia de la copia de un CD, o el EMMS o Electronic Music Management System, para controlar los archivos Mp3), los códigos de acceso, las contraseñas y los sobres digitales con obras cifradas criptográficamente. Otras operan luego de ocurrida la infracción, como en el caso de programas agentes que rastrean la Red para encontrar sitios web en donde se estén explotando obras sin autorización. También existen medidas destinadas a identificar y proteger la creación y otras a controlar el acceso o el uso, a través del monitoreo.

Además, pueden contribuir a la gestión de derechos de autor y a informar al respecto, a

través de sistemas de confianza destinados a mantener un control sobre el acceso a los

recursos, velando por un uso legítimo de las obras digitales, acorde con los términos y

condiciones de una licencia, permitiendo asegurar la confidencialidad de la transacción,

verificar la identidad de las partes, identificar las obras, asegurar su integridad, ser un

medio de prueba y realizar un rastreo de los contenidos.

A partir de estas medidas sería posible contar con una Red cuya arquitectura admita la

programación de formas de reconocimiento del uso que se le dé a un contenido, por ejemplo, cuando se ha pagado sólo para leerlo, no para imprimirlo, copiarlo, guardarlo o

modificarlo, y con tal control es posible que los propios sistemas sean quienes eviten los

abusos a través del intercambio de información sólo en la medida en que pueden confiar

recíprocamente de acuerdo a ciertos protocolos.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena plantearse antes el eventual costo que demandaría este máximo control que las medidas de monitoreo garantizarían para las obras y si estamos dispuestos a asumirlo. Personalmente, aún no renuncio a defender un nicho de privacidad y anonimato en el ciberespacio, por lo que no creo prudente optar por sistema s eficaces que generan desequilibrios sin que antes se evalúen las formas de compensar tales situaciones.

Por otra parte, de mantenerse las cosas tal cual están, el régimen de derechos de autor puede terminar ocupando un lugar secundario en el ciberespacio, aplicándose sólo en caso de necesidad de sancionar la desactivación de resguardos informáticos. Pero me parece que la tecnología debería actuar únicamente de forma complementaria y no sustitutiva, máxime si no toda la creación se realizará en Internet y en el entendido de que la autorregulación que se pueden fijar las partes contractualmente no ofrece un alcance erga omnes exigible a terceros que accedan a las obras protegidas.

Entonces, ¿qué papel le cabe al derecho en el ciberespacio respecto de las obras intelectuales? Parece que la respuesta pasa por asumir una posición ecléctica que defienda los principios fundamentales del derecho de autor tal cómo están formulados en la actualidad, aunque reconociendo la necesidad de adaptaciones más o menos profundas en el derecho positivo, que se complementen con iniciativas emprendidas por los titulares de derechos en el campo de las medidas tecnológicas y de protección de la información.

Además, se deberían eliminar antinomias y lagunas internas para facilitar la aplicación de preceptos dentro de una diversidad normativa que concurre en el ciberespacio. Por último, habría que pronunciarse con mayor énfasis en la necesidad de garantizar el equilibrio entre los derechos patrimoniales que incentiven la creación de obras del intelecto, el fomento de un sector económico que no dependa de subvenciones estatales, y las excepciones a los derechos exclusivos de los titulares, que permitan la utilización de tales obras para el desarrollo de nuevas creaciones. Tal vez así, estaríamos optando por una protección más prudente y eficaz.

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